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Cabe
control de abusividad sobre la cláusula de interés de demora, aunque la misma
no vulnerase los limites fijados en el art. 114.3 LH, siempre que sea
desproporcionadamente elevada en relación al interés remuneratorio, de
conformidad con lo previsto en el art. 82.1 y 85.6 de la LGCU, conforme se
señala en la STS de 23 de diciembre de 2015.
Conviene señalar que el juez
puede acudir a diversos criterios para detectar la abusividad de la
cláusula de interés de demora. Al hilo de ello la STS 265/2015
de 22 de abril, plenamente aplicable a los préstamos hipotecarios -de
conformidad con lo señalado en la STS
364/2016 de 3 de junio- señala que
los límites del art.114.3 LH
pueden servir como control de contenido previo, notarial o registral, o, incluso
pueden constituir un óbice procesal,
en caso de ejecuciones
hipotecarias, pero no pueden constituir un derecho supletorio cuando se haya producido
una declaración judicial de abusividad de la cláusula de interés de demora.
En este sentido el Auto del TJUE de 17 de marzo de 2016 (Asunto
Ibercaja) estableció que el juez nacional no puede limitar la abusividad a los
límites del 114.3 del LH, dado que, como decíamos, el interés de demora puede, pese a ser menor de dichos límites, ser abusivo.
Según la STS 265/2015 de 22 de abril, el examen que se debe llevar
a cabo en el juicio de abusividad versará sobre la correlación entre el interés
remuneratorio y el de demora para ver si este último cumple una
doble función: a) la de remunerar los incumplimientos y b) la de disuadir de los mismos; señalándose en dicha
resolución, que la adicción de 2 puntos al interés remuneratorio (en analogía
con la penalización del art. 576 de la
LEC respecto a la demora en el cumplimiento de resoluciones judiciales) cubriría
ambas funciones.
Para finalizar hemos de añadir que, conforme a la jurisprudencia
citada, el juez, en caso de
abusividad, no puede
integrar, la cláusula se expulsa y se tiene por no puesta, pero, en ciertos casos, si puede
hacer uso de la facultad
sustitutoria aplicando el
derecho nacional: cuando la declaración
de nulidad conlleve la nulidad de todo el contrato, que no es el caso dado que el interés de demora no es un elemento esencial cuya
nulidad comporte la de todo el contrato.
Al expulsarse, en caso de abusividad, la cláusula del contrato no quiere decir que, en
caso de incumplimiento no se remunere el mismo, pues ello ya está previsto en el ordenamiento
jurídico, de forma general (en el art. 1108 del CC) y, más específicamente
(para los préstamos hipotecarios) en la STS 364/2016 de 3 de junio que
considera razonable que el interés de demora sea el remuneratorio incrementado
en 2 puntos.
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